השאלה:
לחברה א' הון מניות מונפק 100 והלוואת בעלים 100,000 .
חברה ב' רכשה את הון המניות של חברה א' ואת הלוואת בעלים תמורת 50,000 ₪ .
שאלות:
1. בעת משיכת הלוואת הבעלים האם המשיכה תמוסה כרווח הון או הכנסות רגילות?
2. האם יש לזקוף הפרשי הצמדה פטורים ממס על כל הלוואת הבעלים קרי 100,000 ₪ או רק על החלק הפטור ממס קרי 49,900 ₪
עו"ד ורו"ח סיימון יניב משיב:
בכדי לנסות ולסייע בבחינת השאלה העומדת לדיון, אבקש להפנות אל סעיף 94א לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה") שמתייחס למצב שבו נמכרים מניות של חברה יחד עם הלוואת הבעלים, הקובע:
"במכירת הלוואה בלתי צמודה וללא ריבית שלוש שנים לפחות לאחר נתינתה מאת בעל מניות לחברה, יחד עם מניות או זכויות אחרות שלו באותה חברה, יראו כתמורה בעד ההלוואה אותו חלק מהתמורה הכוללת בעד המניות וההלוואה השווה ליתרת המחיר המקורי המתואם של ההלוואה; הפסד הון במכירת המניות כתוצאה מחישוב כאמור יקוזז כנגד ריווח ההון מההלוואה, שקל כנגד שקל."
מתוך קובץ הפרשנות של רשות המיסים (להלן: "החב"ק") לסעיף האמור, נמצא שלפי עמדת רשות המיסים, הלוואת בעלים בלתי צמודה וללא ריבית נחשבת לחלק מההשקעה בחברה, בזו הלשון:
"הלוואת בעלים בלתי צמודה וללא ריבית היא חלק מההשקעה בחברה. הלוואה זו מעוררת בעיה כשהיא נמכרת יחד עם המניות בחברה. כאשר ההלוואה היא בלתי צמודה וללא ריבית יראו בעת המכירה, את התמורה כמתייחסת לסכום ההלוואה הנומינאלי ואת היתרה כמתייחסת למכירת המניות. דהיינו כל הגידול נטו בנכסי החברה, מיוחס למניות, כאשר ברור שגם להלוואה הייתה השפעה על הגידול בחברה. אלמלא ההוראות המיוחדות של סעיף 94א לפקודה הייתה שיטת השיערוך של ניכסי הון לעניין קביעת הסכום האינפלציוני שברווח–הון, מביאה לשערוך המניות בלבד, ללא ההלוואה וסעיף 94א' לפקודה קובע, כי אם הלוואה כנ"ל היא בלתי צמודה וללא ריבית, וחלפו לפחות 3 שנים ממועד נתינתה ועד למכירת היחיד עם המניות – יש לראות כתמורה למכירת ההלוואה חלק מהתמורה הכוללת, השווה למחיר המקורי המתואם של ההלוואה."
עולה מהוראות סעיף 94א' לפקודה ומדברי החב"ק, כי בעת מכירת מניות יחד עם יתרת התחייבות לבעל המניות המוכר, המוצגת כהלוואה בספרי החברה לזמן ארוך (מעל 3 שנים) וללא ריבית והפרשי הצמדה, יש להתייחס אל אותה הלוואה שניתנה ע"י הבעלים לחברה שבבעלותו כהשקעה בהון המניות ולא כאל הלוואה.
הרציונל מאחורי הוראות סעיף 94א' לפקודה עומד מעצם מעמדו של בעל המניה בחברה שבבעלותו, שנדרש להשקיע מכספו בחברה באמצעות הלוואת בעלים, בהתחשב שהלוואה זו נחותה ביחס להלוואות שניתנו ע"י גורמים חיצוניים, בין היתר בהתחשב בדיני הנשייה כאמור בסעיף 6(ג) לחוק החברות, התשנ"ט – 1999, הדוחה את החזר החוב של החברה כלפיו, כנושה, לתחתית סדר הנשייה, (ראו למשל: ע"א 5484263/04 קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, פ"ד סג(1), דוד האן דיני חדלות פירעון 565-560 (מהדורה שנייה, 2018), כך שלמעשה בעל המניה, ובמיוחד בעל מניה יחיד בחברה שאינו מוגדר ונחשב לנושה של ממש בהתייחס להתחייבויות החברה כלפיו, שהרי בפועל הוא נחשב למעשה לנושה שיורי, כך שרק אם ייוותר בקופת החברה עודף לחלוקה לאחר שייפרעו כל חובות הנושים, (ראה שם בסעיפים 231 ו-237(2) לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי– התשע"ח 2018), רק אז יקבל את חלקו בהשקעתו, אם וכאשר תיוותר הפרוטה בקופת הפרוק. כך יוצא, שהן על פי הדין הכללי והן על פי סעיף 94א' לפקודה מתייחסים להלוואת בעלים שניתנה ללא ריבית וללא הצמדה, כסוג של השקעה בהון שתיפרע רק לאחר שיפרעו כלל חובות החברה לנושיה החיצוניים, וככל שיוותרו יתרות לחלוקה.
ככל שבמקרה הנדון מדובר ברכישת הלוואת בעלים שלא נושאת ריבית וללא הצמדה, העומדת לתקופת פירעון של שלוש שנים לפחות, יתכן ורשויות המס יבקשו לראות את אותה הלוואה כהשקעה בהון לאור האמור בסעיף 94א לפקודה ואז משיכת הסכום שהושקע תחשב להפחתת הון, כאמור בסעיף 4 בחוזר מס הכנסה 1/2018 סיווג ההכנסה לצורכי מס של חלוקת דיבידנד לפי סעיף 303 לחוק החברות (להלן: "החוזר"):
"4.1 ככלל, סכומים שהתקבלו בידי בעלי המניות במסגרת חלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות שסווגו כהפחתת הון לפי חוזר זה, יסווגו לצורכי מס כאירוע במישור ההוני שמשמעותו השבת כספים שהושקעו על ידיו בחברה, וזאת בדומה להשבת כספים שהושקעו על ידיו בתמורה להנפקת "שטרי הון". סיווג כהשבת השקעה יחול גם במקרה ובעל המניות רכש את ההשקעה מבעל מניות אחר, אשר הוא שהשקיע את הכספים בחברה.
4.2 .בהתאם לאמור בסעיף 4.1 לעיל, סכומים שהתקבלו בידי בעל המניות יחשבו תחילה כהשבה של עלות המניות עד גובה המחיר המקורי המתואם. יתרת הסכום העולה על המחיר המקורי המתואם תחשב כולה כרווח במישור ההוני לפי חלק ה' לפקודה. כמו כן, המחיר המקורי יופחת בגובה סכום ההשבה ולא יהיה ניתן לניכוי בעתיד בעת מכירת המניות בפועל. יש לשים לב, כי לא ניתן להכיר בהפסד בשל הפחתת הון מאחר ואין מדובר במכירת המניות בפועל."
(ההדגשות של הח.מ)
על אף האמור, אציין שבמקרים שמדובר בהלוואה "רגילה" הצוברת ריבית ונפרעת על פי הסכם ההלוואה, כלומר שאין בה מאפיינים המלמדים על השקעה בהון, יתכן שבמקרים מסויימים (למשל צמיחת רווח ממועד רכישת המניות) שרשויות המס יבקשו לנקוט עמדה לפיה תחילה יש לראות במשיכת הסכום העודף מעבר להשקעה בהון המונפק כהכנסה מדיבידנד בידי בעל המניות, וזאת ככל שנצברו למועד החלוקה רווחים לחלוקה, ויתכן אף במקרים שהחברה אינה עומדת ב"מבחן חלוקת הרווח", אף אם בעת רכישת החברה הסכום העודף נרשם בעד השקעה בהלוואת בעלים, וזאת לפי הדברים שבסעיף 3 לחוזר (אשר מפנה לחוזר מס הכנסה 10/2001 שדן בהשפעת חוק החברות על דיני המס), כאמור להלן:
"3.3 כפי שנאמר לעיל, חוזר 10/2001 הבחין בין חלוקה מרווח המסווגת כדיבידנד לבין חלוקה שלא מרווח המהווה אירוע הוני. בהתאם לחוזר הנזכר לעיל חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח הקבוע בסעיף 302 לחוק החברות, וניתן לה אישור בית המשפט בהתאם לסעיף 303 לחוק, מהווה לצרכי מס הפחתת הון, ולא חלוקת דיבידנד.
.3.4חוזר זה אינו משנה את ההבחנה שערך חוזר 2001/10 בין חלוקה מרווח (הנחשבת כדיבידנד) לבין חלוקה שאינה מרווח (הנחשבת אירוע הוני). יחד עם זאת, לאור השינויים שחלו בכללי החשבונאות, אין עוד מקום להיצמד באופן מלא להוראות חוק החברות לצורך הבחינה אם חלוקה היא מרווח אלא יש לבחון את מקור החלוקה. מקום שהחלוקה מקורה בכספים שהושקעו על ידי בעלי המניות בחברה (פרמיה והון מניות שמקורן אינו בהיוון רווחים) הדבר יחשב כהפחתת הון, ומקום שמקור החלוקה בחלוקת רווח/התעשרות שנצמחה בחברה, אף אם המדובר בחלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח הקבוע בסעיף 302 לחוק וטעונה אישור בית משפט, תסווג החלוקה כדיבידנד בידי המקבל.
(ההדגשות של הח.מ)
לאור מורכבות הסוגייה, ובשים לב לשונות בתשובה בהתאם למצב העובדתי, מומלץ להיוועץ בכל מקרה ומקרה במומחה מיסים, בטרם נקיטת עמדה בענין, וכמובן לתת גילוי נאות וברור בדיווחים, ובמיוחד אם מדובר בעמדה החייבת בדיווח לפי סעיף 131 ה' לפקודה.
התשובה אינה מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין הכותב אחראי לתוצאות השימוש בה. ואין בכדי לראות בה כייעוץ משפטי ו/או תחליף לייעוץ משפטי ואין באמור כדי להוות מענה לנסיבות מקרה קונקרטיות ו/או ספציפיות, לחוות דעה או להביע עמדה ביחס למקרה מסוים.
