האם יחושב לפי שווי או לפי שווי המקרקעין ?
כידוע בפרק ה' לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה"), שעוסק בשינוי מבנה בפטור ממס, נקבע שם בסעיפים 103ב (מיזוג) או 104ד (העברת נכס מיחיד לחברה) ו-105ב (פיצול) שבעברת נכסי מקרקעין או מניות של חברה שנחשבת ל"איגוד מקרקעין" במסגרת שינוי מבנה על פי הוראות הסעיפים הרלוונטיים באותו הפרק יש לשלם מס רכישה בשיעור של 0.5%.
לאחרונה הובאה שאלה לפתחו של בית המשפט העליון ביחס לפרשנות שיש לתת למצב שבו מועברת זכות במקרקעין או במניות ב"איגוד מקרקעין" בשלושה מקרים שנידונו במאוחד [ע"א 1210/16, ע"א 1512/17, ע"א 4718/18] שבהם בוצעו שינוי מבנה שהיו כלולים במסגרתם נכסי מקרקעין לפי סעיפים 103ב ו-104א לפקודה.
המחלוקת בין הצדדים הייתה כיצד יש לחשב את מס הרכישה בעת העברת נכסי המקרקעין, שאלה שכאמור רלוונטית גם למקרים בהם מבוצע פיצול של נכסים לפי סעיף 105 לפקודה לפי ההוראה הקבועה בסעיף 105ב(ב).
והשאלה היא האם השווי לצורך חישוב מס הרכישה נגזר מתוך שווי המניות של האיגוד מקרקעין או לפי שווי הנכסים שמועברים.
בהימ"ש העליון ברשות כב' השופט (בדימוס) מני מזוז הגיע למסקנה כי חישוב מס הרכישה יעשה לפי שווי המקרקעין עצמם ולא לפי שווי החברה או המניות המועבר. בית המשפט קבע כיה לחיוב במס רכישה במקור נמצא בסעיפים 9 ו -17 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 שמתייחס לשווי המקרקעין עצמם שכן פקודת מס הכנסה אינה קובעת את המס אלא קובעת את המס בדרך של הפניה אל חוק מיסוי מקרקעין ועל כן כמקובל בחקיקה יש לפרש את החוק בהתייחס לעקרון ההרמוניה החקיקתית ומשכך יש לחשב את המס על פי הוראות חוק מיסוי מקרקעין הקובע את קביעת השווי לחישוב מס רכישה על בסיס המקרקעין עצמם ולא על פי שווי המניות או האיגוד.
בית המשפט הוסיף וציין שאין מקום לטענת הנישומים לפיה יש לקבל את הפרשנות שמטיבה עימם במצב שיש לאקונה משפטית משום שבמקרים אחרים הפרשנות שנקבעה על ידי בית המשפט יכולה דווקא להטיב עם הנישומים. כל שכן, קביעה אחרת תביא לפגיעה בהרמוניה החקיקתית.
